蚌埠市人民检察院 张旭昌 

  

    近年来，随着信息技术的发展和计算机网络的普及，个人信息交流通过网络流转等方式变得日益频繁。与此同时，公民个人信息被盗用、滥用的现象也日趋严重，一些不法分子借此非法对他人信息进行收集、买卖，不同程度上侵害了公民个人的信息安全，破坏其应有的生活安宁。鉴于该类违法行为的高发态势及恶劣影响，《刑法修正案(七)》适时增设了非法获取公民个人信息罪，起到了一定的积极作用。但是从实施效果来看，却不尽人意。本文通过实际案例对此问题进行阐释。 

  一、基本案情 

  犯罪嫌疑人倪某为获取非法利益于2012年10月在互联网上发布了名为“××商务信息咨询公司”的调查公司广告页面，主要从事调查婚外情、汽车车主作息、电话机主信息、电话通信记录、公民户籍资料等业务。发布不久，有网民为“××石头”的人通过该调查公司广告页面上的联系方式，到蚌埠找到倪某要求其查询某138开头和131开头的两个手机号码的详细通话记录，双方约定事成之后由“××石头”付给倪某7000元。倪某随后又通过他人展开调查，并先后将该号码通话详单共2300余条通过电子邮箱发给“××石头”，“××石头”按约付给倪某7000元。公安机关在侦查中及时与信息被获取人进行联系，两人均表示其工作生活并未受到影响或干扰。 

案件在审查中存在两种意见，一种意见认为倪某存在以牟利为目的，通过非法手段获取公民个人信息，其行为已涉嫌刑法第二百五十三条之一款规定，构成非法获取公民个人信息罪,鉴于倪某非法获取他人信息的行为未严重影响被获取人的工作、生活，可以以倪某涉嫌非法获取公民个人信息罪因情节轻微做出不起诉决定；另一种意见认为倪某虽然存在非法获取他人信息的客观行为，但我省缺少对“情节严重”的相关规定，据此认定倪某构成犯罪法律依据不足。 

  二、公民个人信息界定 

  我国目前缺少公民个人信息保护的专门法律，对于如何理解公民个人信息，目前尚存争议。2005年中国人民银行制定的《个人信用信息基础数据库管理暂行办法》第四条对公民个人信用信息范围进行了规定，即个人信用信息包括个人基本信息、个人信贷交易信息以及反映个人信用状况的其他信息。个人基本信息是指自然人身份识别信息、职业和居住地址等信息；个人信贷交易信息是指商业银行提供的自然人在个人贷款、贷记卡、准贷记卡、担保等信用活动中形成的交易记录；反映个人信用状况的其他信息是指除信贷交易信息之外的反映个人信用状况的相关信息。理论界的观点基本可以分为两类，一类是列举式，如有人认为应将个人信息定位于姓名、职业、职务、年龄、婚姻状况、学历等能“够识别公民个人身份的信息”。1一种是概括式，如有观点认为“以任何形式存在的、与公民个人存在关联并可以识别特定个人的信息。其外延十分，几乎有关个人的一切信息、数据或情况都可以被认定为个人信息。”2还有观点认为“只要与公民个人相关，公民不想公开，而且与公共利益无关的，都应当纳入个人信息范围。”31974年美国《隐私权法》则采用了概括式与列举式结合的立法技术，即个人信息包括姓名、别名、年龄、性别、种族状况、宗教信仰、相片、指纹、音纹、信用状况、社会保障号码、护照号码、汽车执照号码以及其他一切能够用于识别某一特定个人的标识，涉及教育、婚姻、经济活动、医疗史、工作履历以及其他一切关于个人情况的记载。 

从立法技术上考虑，采用列举的方式来界定公民个人信息的范围本身就很难避免“挂一漏万”，且随着社会的发展，个人活动领域的不断扩展，个人信息的内容日益丰富，采用列举式的方法不仅繁琐而且无法穷尽所有行为信息。另一方面，刑法是调整社会关系最为严厉的手段，其对社会主体的造成的伤害也最大，因此不宜将所有与个人有关的信息如某人上个月的膳食清单等都纳入到刑法保护的范围中去。我们认为，公民个人信息是指与公民个人直接相关的值得刑法所保护的信息，包括个人的基本信息如姓名、职业、年龄、婚姻状况等，个人的活动轨迹信息如张某于某年某月入住宾馆的记录等。但是依法应当公开及个人主动公开的信息除外，前者如公职人员的履职信息等，后者如个人通过网络公开发布的个人信息等。 

  三、“情节严重”的解读与认定 

  如何理解“情节严重”是正确适用本罪的关键因素，根据刑法的基本原理，只有行为的违法性与有责性达到值得科处刑罚的程度才以犯罪论处。当前理论界主要有以下几种代表性观点: 

  1．三要素说。认为本罪的“情节严重”应依次考虑以下三个要素:(1)非法获取公民个人信息用于实施犯罪活动的;(2)严重危及公民个人的正常生活或者给其带来较大经济损失的; (3)在无法认定前两个因素时，可根据非法获取信息数量的多小、次数的多少以及手段的恶劣程度或者支付的对价金额加以认定。4 

  2．四要素说。认为本罪的“情节严重”应当考虑以下四种情形: (1)获取信息数量较大，或是获取信息次数较多；(2)利用所获信息从中获利，数额较大；(3)获取信息后用于违法犯罪活动；(4)给公民造成较大经济损失或恶劣影响。5 

  3.五要素说。认为本罪的“情节严重”是指以下五种情形:(1)公民个人信息流向境外的;(2)多次实施侵犯公民个人信息行为的;(3)涉及多人的公民个人信息的;(4)造成严重后果或者造成严重影响的;(5)获利较多的。6 

  4.六要素说。认为本罪的“情节严重”通常可以包含: (1)对被害人造成严重损失的;(2)获取个人信息数量较大的;(3)获取个人信息次数较多，造成恶劣影响的;(4)恶意窃取、收买公民个人信息的;(5)形成了窃取、提供、出售个人信息的犯罪组织网络的;(6)窃取、提供、出售他人信息导致他人人身和财产的严重损害的等。7 

以上各标准反映了理论界对于“情节严重”问题的深入思考，这对司法实践理解运用该条款大有裨益，但其多是从就罪论罪，其并未涉及“情节严重”的实质。从刑法基本理论来说，陈兴良教授从刑法总则角度指出情节犯之“情节严重”的认定具体可以从以下几个方面去考虑：首先，凡是跟数额有关的，应当从数额大小上认定情节是否严重；其次，从主观恶性上认定情节是否严重；再次，从行为方式上认定情节是否严重；最后，从客观后果上认定情节是否严重。8张明楷认为，因为“情节严重”作为一种概括性的定罪情节，其内涵与外延应当从犯罪的客观方面、主体、主观方面等多角度予以考察。9结合刑法理论及以上各要素内容，我们认为可以从以下几个方面认定“情节严重”的构成要素： 

  1. 非法获取公民个人信息数量较大或非法获取多个个人信息的。非法获取公民个人信息的数量通常能够较为直观地反映这类行为的社会危害性程度。一般来说，非法获取公民个人信息的数量越大，社会危害性也就越大。非法获取人数较多公民个人信息的，也表明行为人具有相当程度的社会危害性，不同的省、市可以结合本地实际进行合理的规定。对此笔者认为，鉴于社会上大量存在的侵犯个人信息事件及其所带来的恶劣影响，以及法律对公民个体的愈发尊重，立法者应以充分保护公民个人为立场，适度收紧对非法获取公民个人信息的数量规定，以此才能有效保障个人信息的私密性，震慑相关犯罪分子，整饬当前个人信息遭随意泄露的社会环境，当然基于刑法谦抑性原则也不宜将数量定的过低。综合来说，建议我省在一千条信息至三千条区间选择一基准作为本罪“数量较大”的具体标准、以十人至三十人区间选择一基准作为“多人”的具体标准，作为认定本罪的“情节严重”的依据。 

  2.非法获取公民个人信息造成恶劣影响的。恶劣影响直接体现行为人的社会危害性，恶劣影响具体包括：（1）致使他人正常的工作、生活和学习受到严重影响并已达到一般人所难以容忍的境地，如被获取人是学生的长期不敢上学或被迫转学、休学的；（2）致使他人精神失常或者自杀的。公民个人的某些敏感的信息如涉及个人隐私的信息，如果被非法获取并肆意传播，往往会给被害人带来极大的精神损害，甚至可能导致被害人或其亲属精神失常或者自杀的严重后果；10（3）使被获取人经济遭受重大损失的。随着社会经济的发展，网络通信技术的提高大大拓展了人们的经济交往形式，公民个人信息中的网上银行密码、交易信息等一旦被泄露，则严重影响公民的财产安全。 

  3. 非法获取公民个人信息违法所得数额较大的。以谋取经济利益为目的而非法获取他人的个人信息，违法所得数额较大的，也可构成“情节严重”。在贪利型犯罪中，利润不仅是诱发犯罪的原动力，而且是表征行为社会危害性的重要参数。因此，在通常情况下，违法所得越多，其社会危害性也就越大，具体到本罪，则表明被用于交易的信息就越多或是被交易的信息本身价值越大，对被获取人的人身、财产安全及正常的工作、生活造成的影响就越大。此外，并不意味着所有因侵犯公民个人信息而获利的行为都构成犯罪，而是获利金额必须达到一定的数额才构成犯罪。对此，可以参照最高人民法院、最高人民检察院 2013年4月2日发布的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条第1款中关于盗窃数额的规定：盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。建议我省在一千元至三千元区间选择一基数作为本罪“数额较大”的具体标准。 

  4.曾因出售、非法提供公民个人信息或非法获取公民个人信息受过二次行政处罚又实施的。行为次数是社会危害性与人身危险性的集中体现。行为人实施行为的次数越多，不仅表明其侵犯法益的频率高，而且也反映出其实施违法行为的意志更为坚决。因此，其社会危害性与人身危险性都明显高于同种行为的单次犯。11而且经过二次行政处罚行为人再次实施的则表明行政处罚手段已经难以有效规制行为人的违法行为，即便行为人第三次违法行为在被刑法第二百五十三条单独评价时尚不足以达到“情节严重”，根据刑法谦抑性原则也应直接适用刑法而不宜再采取较轻的手段（行政处罚）予以处罚。 

综上分析，准确把握本罪“情节严重”的认定标准，是正确认定本罪的逻辑前提和司法保障。建议安徽省人民检察院联合安徽省高级人民法院对《刑法》第253条之一规定中的“情节严重”作出如下认定： 

  (一) 非法获取公民个人信息1000条以上或者非法获取10人以上公民个人信息的； 

  (二) 严重干扰被害人正常工作、生活或严重影响被害人名誉的； 

  (三) 导致被害人或其近亲属人身伤害或死亡的； 

  (四) 造成被害人经济上重大损失的； 

  (五) 非法获利1000元以上的； 

  (六) 因出售、非法提供公民个人信息或非法获取公民个人信息受过行政处罚二次以上，又非法获取公民个人信息的; 

  (七) 其他情节严重的情形。 

  

 

  

 

  1 参见黄太云：《刑法修正案（七）解读》，《人民检察》2009年第6期。 

  2 赵秉志主编：《刑法修正案最新理解适用》，中国法制出版社2009年版，第117页。 

  3 凌鸿：《非法获取公民个人信息罪的认定》，《人民法院报》2010年6月17日。 

  4 王昭武、肖凯：《侵犯公民个人信息犯罪认定中的若干问题》，《法学》2009 年第 12 期。 

  5 同上3。 

  6 肖本山：《侵犯公民个人信息罪若干疑难问题探讨———兼论相关立法之完善》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》2009 年第 3 期。 

  7 刘宪权、方晋晔：《个人信息权刑法保护的立法及完善》，《华东政法大学学报》2009 年第 3 期。 

  8 陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版，第587页。 

  9 张明楷：《论刑法分则中作为构成要件的“情节严重”》，《法商研究》1995 年第 1 期。 

  10利子平、周建达：《非法获取公民个人信息罪“情节严重”初论》，《法学评论》2012 年第 5 期。 

  11 同上。