非法吸收公众存款罪中，行为人对于他人“存款”，并无非法占有的目的；集资诈骗罪中，对于所融资金，行为人具有不法所有的意图。所以，两罪界分的关键在于行为人主观上对资金是否具有“以非法占有为目的”。

　　如果融资项目系虚构的，或者所采取的融资模式不可能实现，在造成资金重大损失的情形下，认定行为人主观上具有“以非法占有为目的”的可能性就高。

　　流行中的事物难免掺杂不道德甚至违法犯罪行为。实践中，为了谋取非法利益，行为人有时假借企业融资之名进行违法犯罪活动，可能触犯非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪等。

　　从刑法规定看，非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的界限是比较清晰的，只是实践中集资诈骗罪完全可以通过非法吸收公众存款的形式实施，此时两罪的区分便成为问题。依据刑法第176条和第192条规定，非法吸收公众存款罪，指的是违反国家金融管理法律法规，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为，对于他人“存款”，行为人并无非法占有的目的。集资诈骗罪中，对于所融资金，行为人具有不法所有的意图。所以，两罪界分的关键在于行为人主观上对资金是否具有“以非法占有为目的”。

　　概念的科学界定是准确适用法律的前提，理解“以非法占有为目的”，首先必须注意的是：刑法与民法关于“占有”一词的含义不尽一致。在刑法上，非法占有为目的，系指不法“所有”的目的，要求行为人主观上存在的是将他人的财物作为自己所有物进行利用、处分的意思或主观心态。在外延上，非法占有既可以为自己非法占有，也不排除为第三人非法占有；既可以事前存在，也可以事中形成。

　　相对于犯罪客观要件，“以非法占有为目的”属于主观要件范畴，深藏于行为人内心，司法机关不容易把握。为了解决“以非法占有为目的”认定难题，2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（下称《纪要》）指出，金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。在司法实践中，认定是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。《纪要》还列举了可以认定为具有非法占有目的的具体情形，包括行为人明知没有归还能力而大量骗取资金的，行为人非法获取资金后逃跑的，肆意挥霍骗取资金的等。除《纪要》规定外，司法解释和指导性案例也不乏涉及“以非法占有为目的”的认定问题。

　　不能否认，现有规定对于明确“以非法占有为目的”含义和类型起到了重要作用，但相对于形形色色的实践案例，既有的规定仍然有些捉襟见肘，“以非法占有为目的”的认定思路与方法，需要在理论上进一步提炼。根据刑法、司法解释和会议纪要等规定，笔者认为，对于企业融资中是否存在“非法占有为目的”的认定，有必要重点考量以下事实：

　　第一，融资真实性、模式与规模。如果融资项目系虚构的，或者所采取的融资模式不可能实现，比如以明显不合理的高额利息为诱饵，融资成本明显高于正常企业盈利水平的，或者融资金额与企业实际所需要资金明显不相称的，在造成资金重大损失的情形下，认定行为人主观上具有“以非法占有为目的”的可能性就高。

　　第二，资金用途。改变资金用途是集资诈骗犯罪经常使用的手段，只是对于改变资金用途的情形能否认定为行为人主观上具有“以非法占有为目的”，要注意区分情况。因为，实践中改变资金用途的原因复杂，其后资金具体用途也各种各样。改变资金用途的确背离了诚实信用原则，违反了与出资者的合同约定，但诚实信用属于较高级别的法的价值，不能奢望身居保障法体系地位的刑法随意介入保护。包括集资诈骗罪在内的诈骗类犯罪的保护法益是财产权（主要是所有权），而不是单纯的诚实信用。也就是说，在行为只是单纯违反诚信而没有侵害财产权的场合，非法占有目的没有存在空间。所以，司法实践中，对于行为人吸收资金后，只是改变资金用途，但资金仍用于企业合法生产经营活动的，此时因为资金用于企业合法生产经营活动，自然不能理解为行为人非法占有了该资金，即便最终企业经营管理不善导致大量资金无法返还的，也不能认定为行为人非法占有资金；如果资金主要用于非法活动，按照《纪要》规定，应认定为行为人“以非法占有为目的”；如果资金进入自己或者他人个人账户，或者由个人控制，主要用于个人消费的，该种情形也应依法认定行为人具有非法占有资金的故意。

　　第三，资金流向。资金流向与资金用途具有密切关系，两者常常是一体两面的问题。实践中，有时司法机关无法查清资金的用途和流向，对于那些大量资金及其流向出现“断崖式”消失或中断的案件，如果涉案人员无法对此作出合理解释，那么可以考虑推定行为人主观上具有“以非法占有为目的”。

　　第四，行为人集资手段合法性。相对于行为人采取合法手段融资而导致大量资金损失的情况，如果行为人使用非法手段集资，在造成大量资金损失的情况下，认定行为人主观上具有“以非法占有为目的”的可能性将大大提高。

　　第五，事后的态度与关联行为。人的行为往往具有一体性，认定行为人主观上是否具有非法占有目的，有时离不开整体考察融资前后行为人的态度与关联行为。行为人融资后逃跑的；融资后抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；融资后隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的，对于上述情形，往往会推定主观上非法占有目的的存在，《纪要》对此作了明确规定。

　　前述案件即属于以非法吸收公众存款的形式实施的集资诈骗犯罪。融资模式上，行为人超出营业执照核定的经营范围向社会融资，表现出了行为的非法性。特别是融资成本远远超出企业正常盈利水平，企业正常盈利无法支付融资全部本息，所融资金的损失和无法偿还是确定的、不可避免的；从资金走向看，涉案所募资金1700余万元均汇入杨某指定的私人账户，后由该账户陆续返还到陈某个人银行账户1600余万元，资金始终由陈某等个人控制；在资金用途方面，所募资金绝大部分由陈某用于循环融资与个人消费，并未实际投入公司的生产经营活动。根据以上证据事实，人民检察院和法院依法认定陈某主观上具有非法占有目的，构成集资诈骗罪，符合刑法规定，证据是确实、充分的。

　　（作者为武汉大学法学院教授）